当事人、包括笔者在内的法律人应该已经习惯认为，在磋商、订立合同时仲裁条款是其中的一条，合同未经签署盖章不生效，仲裁条款也当然不生效。

但我国及几个外国案例表明，合同未成立，其中的仲裁条款作为独立于合同的协议是否成立，各国法院、仲裁庭有不同认识，此条款可能引发争议，甚至不必要的仲裁诉讼。

2019年，最高人民法院国际商事法庭CICC分别作出（2019）最高法民特1号、（2019）最高法民特2号、（2019）最高法民特3号民事裁定书，就运裕公司等三个关联案件涉及的仲裁条款效力予以确认。

在（2019）最高法民特1号裁定书中，CICC认为：

“仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《合同法》关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。”

本案连同其关联的另外两个案例是CICC成立后首批审结的司法审查案例。CICC对附属于合同中的一个仲裁条款作为仲裁协议独立于主合同而成立的理由进行了充分说理，可以说是中国司法界、仲裁法领域的里程碑式的指引，颠覆了我们通常认为合同不盖章不签字、所有条款包括其中的仲裁条款都没有约束力的观念、做法，需要在谈判时涉及仲裁条款的当事人重视、适应。

2016年，瑞士最高法院作出类似的判决[Valid and binding arbitration agreement in draft contract-Newsletters-International Law Office]。

该案卖方发给买方一份框架协议，其中包含一个根据瑞士国际仲裁规则解决争议的条款。买方在收到的合同稿中作了一些修改和评论，但对仲裁条款没有修改，并发回了卖方。双方随后交换了修改稿，但仲裁条款没有改变。双方最后没有签署合同。买方没有按合同稿中条款载明先行付款的内容付款。卖方提起仲裁。独任仲裁员认为根据仲裁条款其有管辖权并作出裁决。买方以没有达成仲裁协议为由对裁决提出挑战。

瑞士最高法院认为，

在潜在伙伴谈判背景中，合同稿的交换通常不能允许根据信任原则推断出在合同成立之前有关当事人有受到未来合同的某一条款约束的法律意愿。但是，在具体情况中，额外合格情形的存在允许在适当时候作出相反认可，确定仲裁庭有权处理合同稿交换后基于缔约过失的索赔（a claim based on culpa in contrahendo）。

这些合格情形包括，

l 过去当事人订立了包含同样条款的合同；

l 当事人客观上能明白、认可的选择仲裁的利益（如中立的地点、国际语言和保密）;

l 合同稿的交换确立了当事人共同订立仲裁协议的意思(例如，不论主合同谈判结果如何，在随后交换的合同稿中仲裁条款保持不变)。

最后，瑞士最高法院驳回原告的请求。

 新加坡高等法院在2016年11月9日就BCY v BCZ一案作出判决[2016] SGHC 249）[此案例可从新加坡最高法院网站下载]。

 本案涉及一份数易其稿但最终未签订的购销合同（SPA），在第一稿的合同中，合同当事人BCY公司和BCZ公司约定有关本合同的争议以美国纽约州法为准据法，争议提交纽约法院管辖；在第二稿中，双方将诉讼管辖变更为在新加坡适用国际商会仲裁院规则（ICC）进行仲裁；在第四稿中，双方又约定仲裁地为新加坡并加入了第三方W。此后SPA又进行过数次修订，然而争议解决条款再未进行修改。2013年7月18日，第六稿的SPA由BCY公司发送给其法律顾问并抄送BCZ公司和W，在邮件中，BCY公司表示已经准备签署该协议，但随后因W要求最终确认而未能签署。第七稿SPA由W在2013年8月27日发送给BCY公司和BCZ公司，该稿为最终版本的SPA，但合同当事人既未签订，也没有实际履行。

2015年2月9日，BCZ公司以BCY公司违约为由提起仲裁。在仲裁过程中，BCY公司提出管辖异议，理由为根据仲裁地新加坡法律，双方并未达成仲裁协议，卖方则认为应该是仲裁地新加坡的法律。最终，各方同意无论是纽约法律还是新加坡法律，在仲裁协议是否成立这个点上，并无太大的区别。但由于之前的先例存在相互冲突，在某些情况下，适用不同的法律可能会有直接的区别。仲裁庭认为本案应适用纽约州法。根据纽约州法律，双方的ICC仲裁协议有效，管辖权成立，理由是，合同草稿（第二稿）开始，都是含有相同的仲裁条款，而2013年7月18日卖方的投资顾问邮件之中表示，其已经准备好了签署合同。因此，2013年7月18日双方的ICC仲裁条款成立。BCY公司随后请求新加坡法院撤销该决定。

新加坡高等法院认为仲裁员没有管辖权。

新加坡高等法院认为，在仲裁协议是主合同一部分的情况下，如当事人没有作出相反约定，主合同的准据法就强烈表明了仲裁协议的准据法。

支持仲裁条款适用不同法律的观点的理由是仲裁的独立性，独立性的原则是，即便主合同无效，仲裁协议也有效。但这不表示，仲裁条款和主合同的其他条款存在不同。独立性原则适用的范围非常狭窄，其只适用于，即便对主合同效力有质疑，这不导致仲裁条款效力受影响。在独立性原则下，当事人简单的声称主合同不成立的，不可以避开其仲裁条款。但是，这一独立性原则不意味着，当事人希望主合同的仲裁条款独立于主合同，这不符合商业习惯。仲裁条款是主合同的一部分，很难想象，当事人会希望就这一条款独立于主合同进行谈判。……同意仲裁条款的措辞（wording）不等同于在签署包含仲裁条款的主合同之前，当事人希望仲裁条款先产生约束效力[中文翻译和评论参见德恒律师事务所 | 未签署合同中的仲裁条款效力问题：新加坡高院BCY v BCZ [2016] SGHC 249案述评 (dehenglaw.com)]。

由上述中外案例可以看出，当事人、律师、各国法院、仲裁庭对仲裁条款独立于主合同、仲裁协议准据法上有不同认识，而个案情况也千差万别，更易引起不同判断。

这些案例提醒当事人和律师，在起草、谈判合同中要高度注意。

笔者建议考虑：

（1）拟定或初次回复对方发来的合同稿时，如其中包含仲裁条款，合同稿的生效部分应包括仲裁条款，而不是仅将仲裁条款单独列为争议解决方式，如：本合同（包括其仲裁条款）经各方签字并盖章后成立并生效；

（2）关于缔约过失，当事人宜在谈判开始时以适当书面方式明确，各方不得依赖合同订立前对方的承诺或以为对方已经承诺而采取任何商业行为，由此造成的损失自己承担；

（3）谈判过程中不向对方发送签字盖章的任何文本（哪怕是草签本或部分条款。笔者遇到有当事人曾将双方已经谈妥、认为不会再谈的条款签字盖章）;

（4）如需在合同订立前收取立约保证金之类的资金，宜单独订立协议，对缔约相关事项作出约定。