在房地产企业开发项目过程中，开发企业向民间资本借贷是企业资金周转的一个重要部分。由此而来，在实务中便出现了以房抵债和以房担保的不同情形。本文将从法律实务的角度，对二者进行简要的分析。

【法院案例】

2005年8月1日， 某房产公司向某投资公司借款3000万元用于房地产项目开发，约定2006年8月1日偿还，借款利率为年息5%。2006年7月1日，房产公司无力还款，遂致函投资公司要求以其所开发的房地产项目的房屋抵顶所欠债务。

双方经多次协商，于2007年10月1日签订了《合同书》，约定因房产公司无力还款，提出以房抵债的还款方案，投资公司考虑其实际困难，同意接受房产抵顶所欠的借款。房产公司以25套总面积为3400平方米的房屋抵顶所欠投资公司本息共计2800余万元的债务。合同签订后，房产公司将抵债房屋交付给投资公司使用，但一直未办理过户手续。

2011年3月，投资公司将房产公司以合同纠纷为由诉至法院，诉请法院判令房产公司协助抵顶债务的20套房屋的产权登记手续。

一审法院审理查明，25套房屋中已有8套房屋已被房产公司出售他人。一审法院认为房产公司将诉争房屋以以房抵债方式交付给了投资公司，投资公司要求房产公司继续履行双方之间的协议和办理诉争房屋的过户手续，理由充分。法院判决房产公司协助投资公司办理剩余17套房屋的产权登记手续。

房产公司不服一审判决，以借款合同属于企业之间非法借贷故而无效、房屋抵债合同亦相应无效为由提出上诉。

二审法院认为：房产公司主张其与投资公司之间的借款关系无效，借贷关系无效并不意味着房产公司无需承担债务，就其所欠债务房产公司仍应承担偿还责任。此前房产公司已经通过协议方式与投资公司就债务偿还方式达成一致意见。最终判决驳回上诉，维持原判。

【案件分析】

1、合同书的性质。以房抵债协议是债务人与债权人达成的将债务人所有的房屋折价给债权人以清偿债务人债务的协议。以房担保协议则是债务人与债权人约定若债务人未履行还款义务，债权人有权要求债务人转让房屋所有权以实现债权人的债权的协议。二者虽然都是以房屋实现债权为目的，但二者在债权人与债务人订立协议时的真实意思表示不同，以房抵债协议明确以房屋抵顶债务，是双方对借款合同中债务人履行方式的约定，而以房担保协议双方的真是意思是为保证债权人债权的实现，在债务人不按照借款合同的约定履行还款义务时通过取得债务人所有房屋的所有权来实现债权。因此，在实务中，不论债权人与债务人如何约定，只要探究双方真是意思表示，便不难区分以房抵债协议和以房担保协议。本案中，因房产公司无法偿还借款而提出以房抵债，双方签订的合同书即为以房抵债协议，是对房产公司还款方式的另行约定。

2、合同书的效力问题。合同法的司法精神是在合法的基础上，鼓励市场主体自由表达意志，维护市场交易的公平和秩序。只要不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益、恶意串通损害国家集体或第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律行政法规的强制性规定的情形，都可以认定合同有效。对于以房抵债协议的效力，当前我国法律并无明确规定，但在担保法、担保法司法解释及物权法中均隐含着对其效力认定的相关精神和理念。本案中房产公司在借款到期无力偿还的情形下与投资公司协商以房抵债并签订合同书，这是双方真实意思表示，是双方对合同履行方式的变更，不存在合同无效的情形，应肯定合同的效力。

3、司法实践中如何处理以房抵债协议和以房担保协议。

对于以房抵债协议，因是双方当事人对变更债务履行方式达成的合议，体现了双方真实意思表示，应当认定该协议的效力。债权人要求履行以房抵债协议办理过户手续的，应当予以支持。当然如果以房抵债协议存在无效或者可撤销、可变更情形的，当事人可以依据合同法的规定要求法院或仲裁机构确认以房抵债协议无效或者撤销、变更以房抵债协议。若因为债务人将房屋转让第三人等情形导致以房抵债协议无法履行的，笔者认为应当按照违反以房抵债协议的约定处理，而不能回到原借款合同中要求债务人返还借款。

对于以房担保协议，因是为了担保借款合同的履行，双方的法律关系仍是借贷关系，债权人在债务人不履行借款合同时主张买卖合同，违反了最高院关于民间借贷司法解释第二十四条的规定，不应予以支持；若债权人依据以房担保协议主张担保权的，因不动产作为抵押物未办理抵押登记，抵押权不成立，其请求亦不能得到支持。