引言：

2017年1月9日，最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中第9条涉及自贸区商事仲裁的司法审查问题，引发业界的极大关注。其中，第9条第3款授权法院认可自贸区内注册企业之间的临时仲裁协议效力，可以视为我国法律对境内进行的临时仲裁的首次“松绑”，因此尤为引人瞩目。为何作为在国际上普遍适用的一众争议解决方式，临时仲裁直到如今才被我国司法机构有条件地认可？认可临时仲裁的意义何在？在接下来两期的文章中，小编从临时仲裁的定义、特点以及在我国法律和实践上的现状入手，为读者揭开临时仲裁的神秘面纱。

什么是临时仲裁

临时仲裁被认为是仲裁的“原始形式”，即案件的当事人将其纠纷提交给信赖的第三人进行裁判，裁判结束以后该第三人的裁判者使命随之结束。从理论上来说，临时仲裁完全围绕双方当事人以及由第三人组成的仲裁庭进行，不需要挂靠任何常设的机构，是和“机构仲裁”相对应的概念。也有学者以“量体裁衣”比喻临时仲裁，而以商店购衣比喻机构仲裁，不但简单易懂，而且形象生动。

临时仲裁的概念看起来是一个新鲜的概念，但这种针对案件临时选取裁判员进行裁判，在案件结束以后裁判员的使命即告终止的理念自古以来却受到不少学者推崇，孟德斯鸠在其著作《法意》中指出司法不应设立常设的机构，法官宜从平民总选出，任期不固定而取决于案件的时间长度（其为选也，莫有定时，仪式去取有定制，而蒞事之时日长短，视事势之不得已而为之），以此标准而论，临时仲裁恰恰是最符合孟氏标准的争议解决方式。

临时仲裁的特点

临时仲裁的本质在于当事人自己选择裁判者，通过自己创设或者选择的法律以及其他规则规则来解决自己的纠纷，可以说是自己立法，自己选“法官”。因此，临时仲裁在理论和实践中体现出如下特点：

1、当事人享有充分的意思自治。仲裁庭组成、仲裁程序和仲裁规则完全由双方当事人合议产生，解决争议的法律依据也可以由当事人自行选择。而整个仲裁程序的开始方式、仲裁庭组成人数、审理方式和期限也，甚至是否决定中途退出和反悔也完全由当事人自行选择。从某种意义上来说，与机构仲裁相比，临时仲裁中当事人意思自治的自由度接近于调解程序。

临时仲裁虽然高度尊重当事人的自由，但临时仲裁毕竟是仲裁的一种形式，因此，其本质决定了临时仲裁中有两项内容不能由当事人自由决定：一是案件的事实和裁决结果，必须由仲裁庭根据双方的陈述、证据以及审理情况决定；二是仲裁裁决的终局性不能由当事人约定改变。

2、程序上的灵活性和可变通性。临时仲裁不受仲裁机构现有的仲裁规则限制，当事人可以根据自己的情况修改现行的仲裁规则，甚至创设新的仲裁规则。而在规则适用方面，机构仲裁中仲裁机构对于仲裁规则的适用有很大的决定权，而临时仲裁由于不依赖仲裁机构，其适用和解释完全由当事人和仲裁庭决定。

3、仲裁庭更大的自主权。机构仲裁中，往往是仲裁机构先受理案件，再由仲裁机构寻找仲裁员组成仲裁庭，可以说是仲裁机构和仲裁庭共同办案。在案件审理方面，尽管仲裁机构往往会充分尊重仲裁庭的自由裁量，但也一定程度上保留了干预案件审理的可能。例如，知名仲裁机构国际商事仲裁院（ICC）的仲裁规则第三十五条就规定，仲裁庭的裁决书草案需要提交仲裁院审核，仲裁院可以对裁决书形式进行修改，还可以在不影响仲裁庭自由裁量的情况下提醒仲裁庭注意案件的实体问题，裁决书形式未经仲裁院批准的，不得作出裁决。而临时仲裁则是当事人直接通过仲裁员组成仲裁庭，仲裁机构无法干预。

4、更低的争议解决成本。临时仲裁的仲裁费主要是支付给仲裁员的酬金，免除了支付给仲裁机构的案件管理费以及预付的仲裁费（如ICC规则规定，当事人申请仲裁的，必须先预付3000美元的费用，该费用不予退还且最终费用仍需要根据案件的标的额以及仲裁员付出的劳动决定）。同时，由于程序灵活变通，开庭时间、地点、方式均不受限制，也可以节约当事人的开支。

临时仲裁的局限

1.需要当事人的充分信任和互相配合

临时仲裁虽然赋予当事人充分的自由，但这种自由是双方意思自治一致情况下的自由，而非单方的任意行为。然而仲裁是在双方发生争议的情况下才会出现的程序，而争议的出现可能导致当事人关系恶化而缺乏互信，从而影响当事人在仲裁程序中的配合。在如果双方无法就重要事项，特别是仲裁庭的组成、仲裁规则的适用、仲裁程序的运作等达成一致，临时仲裁就寸步难行，甚至有在仲裁程序开始前就“胎死腹中”的危险。

为解决这一问题，许多国家均允许当事人在未达成一致的情况下，求助于第三方解决程序问题。如当事人未就仲裁庭组成人员达成一致的，可以共同授权或者依据法律请求法院、司法行政机构或者常设仲裁机构指定仲裁员。在一些以仲裁作为主要争议解决方式的行业中，也存在仲裁员协会协助指定仲裁员的做法，最典型的莫过于英国的伦敦海事仲裁协会（LMAA），该协会不负责管理案件，但拥有40至50名全职成员以及超过700名赞助成员可以被指定为仲裁员。

2.对当事人或其代理人的专业能力及法律素养有较高要求

临时仲裁的灵活性在实践中可能是一把双刃剑，因为完成仲裁程序需要一系列的“配套措施”。仲裁机构有完善的仲裁规则，完整的仲裁员名册以及经验丰富的案件管理人员，可以帮助当事人推进仲裁程序，但在临时仲裁中，由于缺乏现成的“配套措施”，对当事人的能力提出了较高的要求，一般而言，较大的公司由于有经验丰富的法律从业人员，更倾向于选择临时仲裁，而对于缺乏相关法律素养和专业能力的当事人来说，这种“灵活性”可能使其不知所措。

   3.临时仲裁对仲裁员有更高的要求。

   临时仲裁的基础是“仲裁的价值在于仲裁员”，临时仲裁在仲裁员组成仲裁庭后，程序完全围绕仲裁庭进行，在缺乏仲裁机构辅助的情况下，仲裁员除了需要具有机构仲裁中所必须的客观中立立场、公道正派的品德以及高超的专业技术和法律知识以外，还需要投入大量的时间和精力勤勉、认真地对案件材料进行管理，积极推动案件的进程。

仲裁机构在临时仲裁中的作用

从理论上来说，临时仲裁可以不需要任何常设的仲裁机构。但在实践中，仲裁机构和临时仲裁并非完全绝缘。恰恰相反，仲裁机构在推动和普及临时仲裁方面能够起着重要的作用：一方面，仲裁机构可以辅助临时仲裁程序的进行和推动，如在当事人无法就仲裁员人选达成一致的时候为其指定仲裁员，在缺乏相关专业能力和经验的情况下为当事人提供现成的仲裁规则进行指导，在一些情况下，仲裁机构还可以提供经验丰富的案件管理人员（办案秘书）帮助仲裁庭管理案件；另一方面，仲裁机构可以通过宣传、推广仲裁知识，普及临时仲裁的有效性和可行性。特别是在类似于我国这样缺乏临时仲裁传统的国家，仲裁机构对于临时仲裁的宣传教育，对于临时仲裁在我国生根发芽尤为重要。

文章来源于“广州仲裁委员会”（gzac_gziac）微信平台