讲座全文（一）
谢谢平华院长，谢谢同学们！很高兴能再次来到烟台大学法学院。刚才张院长所讲的有些过分夸张，但是有一点却是肯定的，就是我和烟台大学的郭明瑞教授、房邵坤教授、张平华教授，如果他们算三代的话，我可以说和三代烟大人都有深厚的友谊。

我今天这个讲座，主题是对最高法院《买卖合同解释》，就是今年第8号解释做一个解读和评论，时间大概是两个小时。下面我就开始讲。 我们的《合同法》从1999年颁布生效以来，已经过去了十多年。

这十多年的实践已经证明，这部《合同法》在立法指导思想、价值取向、逻辑结构，以及各项基本制度的设计都是成功的，它为中国经济高速发展提供了立法基础和制度保障。

同时，十多年来，我们的学术界和实务界为保障《合同法》的准确实施也做出了很大的贡献。我们暂且不谈论学术界的贡献，而是要讲一下法院和实践。

各地各级人民法院在适用《合同法》，裁判合同纠纷案件的实践当中创设了很多新的裁判规则。如果同学们能看到讲稿的话，我上面列举了近年来《最高法院公报》上所公布的一些案例。我们可以看到，权利时效、事后抵押无效、合同解除、不发生违约责任等等。

这都是近几年来裁判实践当中创造的新的规则。这些判例规则弥补了合同法的不足，丰富和发展了合同法的理论，值得我们学术界和立法机关特别重视！但是今天晚上我也不着重讨论判例实践所创立的规则，而是要对最高法院关于适用《合同法》的司法解释做一个述评，以指出其成绩和不足！

《合同法》颁布以来，最高人民法院先后制定了三个针对合同法的司法解释，这三个解释分别就是99年19号、09年5号，和今年的第8号。除了这三个针对合同法的司法解释以外，还有关于《审理城镇租赁合同纠纷的案件的解释》、《审理旅游纠纷案件的解释》。

这些也是对《合同法》的解释，只是相对于上面说的三个解释，其重要性有所降低而已的。这里先简单解释一下前两个解释。99年的19号解释，它规定的比较简单，主要是为了解决适用《合同法》的衔接问题，包括新法和旧法的衔接问题、程序问题、时效问题。

但是同时，它也有对合同法的实体问题做的解释，这就是《合同法》第73条的债权人代位权制度。如果大家熟悉民法上合同制度的话，可以看到，我们《合同法》第73条规定了债权人代位权制度，经过最高法院的解释，现在在现实生活当中发生了非常显著的作用。为什么要规定债权人代位权呢？

因为上世纪80年代、90年代初，我们社会生活中“三角债”现象非常严重。所谓“三角债”就是相互拖欠贷款、拖欠货款这样的经济问题。我们政府曾经三次通过行政手段来清理三角债，但都以失败告终。最后，还是《合同法》规定的债权人代位权制度解决了三角债问题。

现在我们看网上、媒体评论上还出现“三角债”这个概念吗？现在已经找不到了！那债权人代位权是我们《合同法》上的一项传统制度，但是我们《合同法》规定下来以后，最高法院第一个解释文件所作的解释，采纳了发达国家和地区“最少数说”（简称“最少数说”）。我们的这个解释和别人的都不同，所以说能发挥巨大的作用。

债权人代位权这个制度虽然是传统的制度，但是在发达国家和地区很少发挥作用。在日本，甚至还受到民诉法学界的抨击，说这个制度是不对的。这个制度在我们的实践中发挥很大的作用，这一点与最高法院的解释有关。我们有兴趣的研究生博士生可以来研究它，就这个制度就可以撰写硕士论文甚至都可以撰写博士论文。

我们说第二个解释，这是隔了十年之后颁布的。这个解释有好多关于实体制度的解释，老师同学们可能已经注意到。一些概念，比如什么叫交易习惯，什么叫违背诚实信用原则的行为，什么叫强制性规定。

还有在第一个解释文件当中只解释了代位权，没有解释撤销权，这次对撤销权做了解释。特别需要指出的是，这个解释当中新创了两个制度，一个是悬赏广告，一个是情势变更。这两项制度是《合同法》中没有的，第二个解释创设了这两个新的制度，弥补了《合同法》的漏洞。

现在说第三个解释，也就是今年颁布的第八号买卖合同的解释。最高人民法院在这个解释文件当中，不仅对买卖合同生效、标的物的交付和所有权的转移、风险负担、违约责任、所有权保留等重要的制度作了解释，做了释义，而且大胆的应用司法解释权总结十多年来的实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干规则。

我们把它们叫做解释性规则。例如，第二条买卖预约，第三条买卖合同的特别效力规则，第九第十条动产多重买卖的履行顺序，三十条违约责任的过失相抵，三十一条损益相抵等等。其中最能体现最高法院的司法解释的创造性的，是有重大实践意义和理论意义的第二条和第三条，即买卖预约和买卖合同的特别效力规则。
1预约的法律性质

下面我对买卖预约，就是第二条解释做一些解读。什么叫买卖预约，在我们的《合同法》中没有相关规定。所谓预约，就是订立买卖合同本约的合同。预约合同可以称为预备合同，那个本约，也就是最终订立的合同，可以称为正式合同。

我们的合同法在制定时没有规定预约，当时可能认为预约这个制度在现实当中不是那么重要。虽然立法上没有规定买卖预约，但现实当中是不是就没有买卖预约呢？当然有！如果现实当中发生了这样的纠纷，买卖预约究竟应认定为有效还是无效？这怎么办呢？它应该适用合同法总则的规定。

现在说一下什么是预约。民法上的合同有预约与本约之分，它们的效力是不一样的。我们说平常说的合同都是本约。所谓本约，就是要通过本约的履行，满足双方当事人的生活目的。

如果说买卖合同本约的话，那就是满足一方得到这个标的物的所有权，另外一方得到价款的目的。像房屋买卖合同，买受人满足了自己居住房屋的生活要求；出卖房子的开发商，他实现了得到价款、收回价款的商业目的。

预约的目的是为了在一定的期限内订立买卖合同本约。所谓预约，相对于本约而言，它是当事人间产生将来订立买卖合同本约的债务的合同，它产生的义务就是将来订立正式合同。

这个还需要说到民法的发展史。为什么会产生预约制度呢？是因为早期的合同都是我们教科书上说的实践合同、要物合同，如果要订立买卖合同的话，一定要交货付款，买卖合同才成立。买卖合同从现在看是最常见的诺成合同，双方达成意思表示的一致合同就成立，但是在历史上不是这样，要求交货付款买卖合同才成立。

在这个情况之下就可能出现，出卖方自始不能交付，买受人一时不能付款，这个时候你订立的合同，由于没有交货没有付款当然是无效的。这怎么回避？当时为应对实践合同要物合同的要求，就发明了预约，以根据预约合同，约定将来订立买卖合同的本约。

但是，我们在学习民法的时候，特别是在学法制史的时候，注意到了随着社会的发展进步，合同自由的原则慢慢就确立了。这个时候买卖合同就变成了诺成合同，只要双方的意思表示达成一致合同即告成立。虽能够自始交货，但你可以约定将来某个时候交货，能付款你也可以约定将来付款期限到来之时付款，这样的合同它是有效的。

因此，当合同法上的合同自由原则确立之后，买卖合同成了最典型的诺成合同，这个时候，订立买卖预约的必要性就大大的降低了。在近现代的社会生活实践当中，我们看到了大量合同都是本约，当事人直接订立买卖合同的本约，不能交货的约定交货的期限，约定付款的期限，没有必要再定一个预约。

另外，我们的《合同法》上还有附条件的合同、附条件的法律行为、附生效条件的法律行为，订立合同之后，条件成就合同生效；附生效期限的合同，合同订立以后期限届至时合同生效。这些合同制度可以代替前面说到的一时不能交货，一时不能付款之类的情况，满足当事人的要求，而无需订立预约。

这就是在现代发达国家和地区的民法立法上，多数民法典都没有规定预约的原因。 我们现在看，民法典上规定预约的比较少，一个是法国，一个是日本，还有个瑞士，再说还有意大利、墨西哥、智力、秘鲁，只有这些少数的民法典规定了预约。我们台湾地区的“民法典”中有没有预约呢？没有规定（预约）！

我国台湾民法典虽然没有规定预约，但在台湾民法裁判的实践当中却承认了预约的效力。台湾的最高法院有好多判例，是承认买卖预约的，这些判例创制了买卖预约的若干规则。现在我们看到，规定了预约的民法，譬如法国和日本，它们规定的是买卖预约；瑞士的债务法规定是预约合同，可见，瑞士债法上的预约不限于买卖。

那再看日本和法国民法上规定的预约，它是单方预约，日本民法典规定的是买卖单方预约，至于法国民法典上的买卖预约，仔细看看条文也是单方预约。所谓买卖的单方预约，就是在这个预约合同上，只有一方当事人负有义务，一方当事人则享受权利。

在合同权利义务的关系结构上，只有一方当事人享受权利，对方负有义务。而瑞士债法上的预约，则属于双方预约。所谓双方预约，是指双方当事人都享要求对方订立合同本约的权利，负有履行订立合同本约的义务。双方都负有按照对方要求订立合同本约的义务，叫双务预约。法国和日本是单方预约，单务预约，瑞士是双方预约。这就是现在立法例上关于预约的这些区分。

下面来看我们最高法院的解释。最高法院买卖合同解释第二条，其规定当事人签订了订购书、认购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，就表示当事人双方要在将来一定期限内订立买卖合同；如果一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求其承担违约责任，或者要求解除合同并主张损害赔偿。

我们看这个解释在文字表述上，用了“预约合同”，用了“约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以要求追究其违约责任，可以解除合同”。从这个解释上我们可以看出，我国最高法院解释所创立的这个预约可以被称作买卖预约，它也可以叫做预约合同、买卖预约合同。

它是双方的，双方当事人都享有权利，双方当事人都负有义务，这一点与法国和日本的民法规定是不一样的。双方当事人享有的这个权利可以叫做预约权。 现在我根据最高法院这个解释，对买卖预约的效力做一个分析。

首先，买卖合同双方都享有要求对方订立买卖合同本约的权利。根据买卖合同的预约，你只能要求对方订立买卖合同本约。那能不能够直接要求对方交货付款？当然不行！这是预约的法律性质决定的。第二，买卖预约的双方都有这种权利，这个权利可以叫做预约权。预约权的法律性质是什么？它性质上属于债权。

那它有没有对抗第三人的效力？没有对抗第三人的效力！如果买卖预约的一方拒绝按照另一方订立买卖合同本约的要求，那对方只能追究违约责任，或者解除合同要求损害赔偿。

如果在买卖的场合存在预约，但出卖人却把这个房屋转出卖给别人了，那买卖合同的对方，可不可以要求人民法院宣告这个买卖合同无效呢？他是不可以的。

所以说，从这个解释来看，预约权只具有债权的性质，属于相对权。如果对方违反了这个义务，拒绝订立买卖合同本约的债务，那么，只发生违约责任，或者当事人行使解除权，然后要求损害赔偿。买卖合同一方，不履行订立买卖合同本约的义务，他当然构成违约，这个违约属于我们《合同法》上所说的根本违约。

但是，在构成违约责任的前提之下，对方当事人可不可以要求法院按照《合同法》第110条关于强制履行的规定，来强制对方订立买卖合同呢？我们从这个解释条文上来看是不可以的。

我们解释条文上只是说，当一方违反义务的时候，对方只能追究其违约责任或解除合同，对这个违约责任可主张损害赔偿，没有赋予他强制实际履行的效力。

这一点我要解释一下。为什么本解释不赋予预约权利人请求强制履行，以订立买卖合同本约的这个义务呢？这是因为《合同法》对合同自由原则的规定。大家回忆一下，《合同法》当中规定了合同自由原则，当事人享有订立合同和不订立合同的自由，任何个人和组织不得干预，更不得强制。

所以说，虽然当事人订立了预约，但如果他将来不履行这个预约，拒绝订立相关的买卖合同本约，那也没有办法强制他；如果我们强制他，就违反了合同法关于合同自由原则的规定。

那如果对方向法院起诉，要求法院根据《合同法》第110条的规定强制违约方订立买卖合同本约，这个时候法院该怎么办呢？法院应该认为订立本约的债务，属于《合同法》第110条第一项所说的法律上不能履行，也就是法律上不能履行的这一类债务。

在这要顺便指出，同学们如果看过台湾方面的著作，读过王泽鉴先生的《债法原理》，你们就可以注意到，在我国台湾裁判实务，对于这个买卖预约的态度；当一方违反了预约以后，对方是可以要求强制订立合同的，这和我们大陆的法律不同，和我们的解释也不同。

买卖合同一方当事人不履行订立合同本约的义务构成根本违约，关于具体的救济方法，对方可以选择根据《合同法》第107条追究违约责任，也可以选择根据《合同法》第94条行使法定解除权来解除预约合同并要求损害赔偿。这里要注意一个问题。

在我们合同法上和教科书当中都曾讲到，违约责任损害赔偿和行使解除权解除合同后的损害赔偿是不一样的。违约责任损害赔偿规定在《合同法》第113条第一款，包括实际损失和可得利益；这也就是我们教科书上所说违约责任损害赔偿的范围是履行利益，要赔偿到如果合同得到了适当履行，那对方可能得到的利益。

那解除合同呢？合同解除的损害赔偿，它赔偿的是机会损失。你当初和他人订立了这个合同，结果却没有履行，使对方失去了订立合同的机会，这就叫做机会损失或者信赖损失。机会利益在违约的损害赔偿和合同解除的损害赔偿的情况下表现的是不一样的。

但是，要注意，违反预约合同以后，对方无论选择违约责任损害赔偿还是选择解除合同要求损害赔偿，这两种情况下的损害赔偿范围是完全相同的。这是由买卖预约的本质决定的，它只是实际损失，不是机会损失、信赖损失，不包括可得利益。

如果这个预约有定金，即在预约当中约定了定金，那在违反预约的情况之下，当然可以根据《合同法》第115条的规定执行定金罚则；就是收受定金一方，若拒绝订立买卖合同本约，他要双倍返还定金，交付定金的一方，拒绝订立买卖合同本约，他就丧失定金。 现在要考虑的问题是，如何区分买卖预约和买卖本约呢？

区分买卖预约和买卖合同本约的一个关键标准，在于是否需要另外订立买卖合同。当事人在交易关系当中要实现自己的目的，比如买房子要得到房屋，出卖房子要得到价款，这是他的目的。

实现他的目的是否需要另外订立买卖合同？如果需要另外订立买卖合同，那他这个文件就是预约；如果不需要另外订立买卖合同，直接根据这个法律文件或者这个合同，就可以得到房子，得到价款，实现他的目的，这就是本约。

在这里，我们再把这个标准详细解释一下。比如在交货和付款的债务是否时直接发生的问题上发生了争议，起诉到法院审理，那就要看这个合同书的法律效力，它到底是直接发生交货付款的义务，还是不直接发生交货付款的义务？

假如直接发生交货付款的义务，那么它就是买卖合同本约；如果并不直接发生交货付款的义务，那它就是预约。所谓“不直接发生”，就是第一，像前面所说的，还需要另外再订立一个买卖合同才能够发生交货付款的义务。除此之外，还有一个判断标准，就是看这个合同违反以后，对方要求的是什么。

我们的解释条文明确的规定了预约义务违反的救济办法，就是如果对方不订立买卖合同，你可以向法院要求追究违约责任，或要求行使法定解除权。从这点我们可以看到，合同违反以后，对方向法院起诉的要求的内容，可以供我们判断这究竟是本约还是预约。

如果对方请求违约方履行订立合同的义务，在按照他的要求订立买卖合同之后，才发生给付义务，也即交货或者付款，那它就是预约。要求对方订立买卖合同那是预约，相对地，那直接要求对方交货付款就是本约。

这里还有一个问题，前面已经提到了，就是说附条件买卖合同，它可以附条件。买卖合同可以附条件，也可以附期限，买卖预约同样既可以附条件，也可以附期限，在这种情况下，都是附条件附期限，那我们怎么区分呢？

究竟应怎样区分买卖预约和附条件的买卖合同，买卖预约和附生效期限的买卖合同本约呢？这又是一个问题。这个时候，我们就要看这个合同书上所附的条件的表述，倘若在这个所附条件的表述条款当中说某种条件成就，买卖合同即生效，那它就是本约；但如果说条件具备要订立合同，那么它就是预约。

期限是同样的，也就是说，要看它与这个期限相配合的标志性语句。我这里概括一个标志性的语句，在条件这个法律行为附款当中，标志性的语句是，如果条件成就，就订立正式合同。

这一定是预约，它是附条件的预约。那如果说条件成就合同就因之生效，一说到合同生效，它一定是附条件的本约。附期限也是一样，双方约定期限，某个期限到来订立正式合同，它就是预约；若某个期限到来合同生效，它就是本约。

这里还曾经讲到，买卖合同经常有定金，预约也有定金。预约买卖合同当中最常见的就是定金。如果同学们买过房，老师买过房，同学们家长去买过房的话，通常都是找开发商，出卖人要求你先交两万块钱三万块钱的定金。定金的交付是合同成立的标志，但是它成立之后，合同究竟是预约还是本约呢？那要看定金的约款。

我国《合同法》上的定金是违约定金，同时有证明合同成立的作用。因此，我们不能仅仅根据合同当中有没有定金来区分它是本约还是预约。关键要看什么呢？看定金条款！

如果说的是不交货，不履行交货或者付款的义务就丧失定金，那它当然是本约；但如果它说不履行订立合同的义务，不订立合同丧失定金，交付定金的一方丧失定金就是预约；同样，它说收受定金的一方，不订立合同就双倍返还定金，那也是预约。

收受定金的一方不交货不付款，他就丧失定金，就是本约。定金既可能是预约，也可能是本约，但无论如何，只要有定金的交付，合同就宣告成立。关于预约这个规则，我做了一些解释，有很重要的意义，值得我们在实践当中注意。

在房屋买卖当中，现在交付定金成立预约的情况越来越多。要准确区分什么时候是预约，什么时候不是预约，不能仅凭它的文件；即使合同书上说的是预约我们也要看它的实际内容，要看合同书上当事人的意思表示，真实意思倒底是什么。