作者 : Roberto G.MacLean    来源 : 国外社会科学文摘  

    解决纠纷是国家向公众提供的服务之一，从原则上来讲，这种服务是国家独占的，它的基本性质也决定了它不允许在市场上有其他此类服务存在。但是，尤其是在金融、经济和商业纠纷中，立法和司法系统并没有被认为是可信的，所以它们不足以在解决纠纷方面保持绝对垄断的地位。
对全局的考察
    即使从不同的角度看，我们仍可能会见到这样的情景：大量的金融纠纷仍然由不同国家的国家法庭来判决，而不是由仲裁或其他非司法手段来裁决。许多国家和地区都认为法庭对处理其他纠纷作了“卓越”的或“很好”的工作。国际金融在全球社会中方便流通的有效特点对此提出了更高的要求:立法和司法系统的社会效率应该是现实的—不应该只在地球的某些地区是如此，起码在地球的大部分地区也应如此。但是经过仔细观察，事实远非如此。
    例如，秘鲁商人认为，为了收回低于5000或10000美元的债款而上法庭是不值得的。在埃及，在收到法庭的“最后”判决后，获得还款的战斗还刚刚开始;在印尼，判决后所能收回的已经按百分比缩减的债款已是很小一部分;在波兰，由于收回债款的程序太长，成本太高，手续太繁。在所有这些情况下，人们都在寻找可选择的办法—不仅寻找辅助的或补充的选择办法，而且寻找真正的选择办法。那么仲裁能否成为有效的选择办法呢?
    当然，并不是所有变化都是由最坏的情况引起的。上述情况和许多其他类似事件产生了寻找有效选择方法的必要性。例如，20世纪70年代和80年代拉丁美洲的债务危机，引起了长期而牢不可破的传统的逆转，从而在许多国家产生了卡尔沃条款(ColuoClause)。根据这一条款，一国与他国之间的纠纷必须服从地方法律和地方司法权，这就将选择国内或国际仲裁排除在外。主权豁免理论也发生了变化。根据这一理论，债权人通常不能在债务方面诉诸仲裁。但是需要补充的是，许多国家对纽约条约和巴拿马条约的承认，使国际上对仲裁裁定的承认和执行变得较为容易了。这些事件也鼓励了其他发展。例如，在世界银行的资助下成立了作为解决投资纠纷方案的国际解决投资纠纷中心(ICSID)。
冷静的思考
    尽管商人经常诉诸仲裁，其实并不是各种类型的金融纠纷都适用于这种准司法方法。应该承认，在某些情况下法庭仍然是最好的选择办法，而在另一些情况下，非公开审判是比较好的。从原则上讲，仲裁意味着在某一特定时刻，有关各方都无一例外地同意参加仲裁，否则或许有必要采取预防性强制措施。
    金融纠纷显示，仔细考虑仲裁的全部结果有多么重要。关于金融纠纷，或许没有什么比收回债款更迫切的了。而且金融纠纷几乎没有不适合仲裁的基本和传统方式的。此外，即使是微小的索赔仲裁，也可能产生几乎无法负担的费用。这就使法庭之外的诉讼变得不经济。另一方面，心理学因素也不足以造成仲裁发挥最大效力的环境。换句话说，不同的技术性金融问题，是发展中国家普通法官的一般训练和经验所无法解决的。那里的律师在宪法、民法、犯罪或程序问题上受过良好训练，但在金融、货币或经济问题上缺乏训练。为了避免这种矛盾现象发生，某些出借人会提日封沟束性条款，迫使借款人服从出借人银行的司法权。在这里，诉诸仲裁的有利条件显而易见，但有一方须不是国家，设在海牙的常设国际仲裁法庭修改了章程，向主权债务人开放了一个可接受的新法庭。在许多国家中，仍须得到政府一系列的批准和认可，这也是整个仲裁程序的一部分，它常使仲裁归于失败。
必然的发展结果
    用国际非司法手段解决纠纷的社会效率，不只取决于有一部好的法律。当然，一部好的法律可以提供充分的工具以及讨论框架，但这是不够的，因为仲裁还需要用其他外来因素来充实其在社会中的真正作用。如俄罗斯、埃及、印尼、危地马拉和秘鲁等国都有相当好的仲裁法及其机构，但是“相当好的”离开“成功的”还有一段遥远的距离。在那里，人们从总体上来说几乎不诉诸仲裁，仲裁仍是曲高和寡。大多数人仍然没有意识到参加仲裁各方更喜欢保密状态，也没有意识到参加仲裁各方能指望从仲裁人那里而不是从法官或陪审员那里获得大量专门知识，更没有意识到仲裁比司法程序具有更快、费用更低、非正式性和更具确定性的特点。此外，仲裁裁定金额总是比法庭判给的少。因此，仲裁没有被认为是可以代替司法程序的有效选择办法。
    然而，寻找选择办法的需要仍然存在。在许多国家，公众不相信司法系统是他们满足法律要求的方法。大多数国家都存在着权威文化，而不是服务文化。对权威的需要影响了司法程序。但由于人们缺少一种有效的选择办法，因此当面对金融危机时，结果只能是诉诸暴力。当然，一个可能的选择办法就是由法律提供的强制性仲裁，也就是迫使各方在走向法庭之前，必须服从仲裁和调解。走上法庭乃是在所有其他方法都用尽之后的最后手段。然而，这一“必要步骤”即使使用恰当，也不过是改变一种形式而已，而不是转变为可替代官方程序的选择办法。
仲裁的重要性为何不断增强?
    由于仲裁除了具有保密、提供专门知识、费用低廉、非正式性等特点外，还可节省时间，所以它的重要性在不断增长。这里列出的仅是局部的观点:
1.仲裁成本
    费用低廉是被广泛承认的仲裁的诸多优点之一。尽管这一断言未必总是正确，但是将诉讼的经济成本从纳税人转移到被服务者身上，正是仲裁带给社会的实在经济利益。
    司法系统的无能会给公众增加执行费用，并减少获得机会的可能性。然而，司法系统的效率并没有为一般公众和使用者公平地带来利益。因此，被服务者应该负担解决纠纷所需费用的主要部分，纳税人负担小部分，这才是合理的。俄罗斯、埃及等国家要求原告负担解决纠纷所需费用的大部分，作为原告的法庭费用。美国至少是田纳西州向被服务者收取司法费。但是仲裁如果发展适度，也可减轻纳税人的财政负担。与占国家与州的司法系统总成本预算的0.9%一6%相比，仲裁用于社会其他方面的经济成本简直是微不足道的了。这就是金融纠纷为什么总是使天平向非公开审判倾斜的原因。
2.仲裁管理
    从管理来讲，仲裁对社会的好处是多方面的。首先是充分选择法官的问题。对法官的选择从一开始就是以委托方对法官的感觉如何为基础的。在仲裁中，正是在这种信赖的基础之上，各方选择自己的仲裁人，选择的负担可不必由社会来承担。另一个好处是仲裁不如司法程序那么复杂，它不需要复杂的组织，也不需要庞大的档案、复杂的诉讼事件表、数目众多的辅助人员以及大量的基础设施和技术。仲裁的管理费用与法庭相比简直不可同日而语(非常特殊的案例除外)，而且不必由公众负担。
3.程序性质
    仲裁有助于解决许多国际诉讼问题，而这些问题在法庭上是要通过一定程序来解决的。第一，如果司法权是在相互协定的基础上产生的，那么“挑拣公堂”的弊病则可免除;第二，也可避免将案子指派给特定的法官，指定法官是造成许多不法行为的根源;第三，仲裁人比法官具备更多的服务意识，仲裁人的司法权不如法官的司法权那样具有强制性，仲裁人的司法权只是各方协定的结果;第四，对证据的鉴定和评估不必像在法庭中那样需要很长时间;第五，仲裁人的形式比程序中的法官要少得多。因此，许多案子靠仲裁比上法庭更容易达到解决的目的;第六，仲裁人的决定不受将来情况约束，如果情况发生变化，仲裁人比法官更有伸缩性。
4.仲裁人培养
    目前，世界各地有无数机构致力于以纳税人的费用来训练法官及其辅助职员。与其具有不同成功标准的是，在训练仲裁人时(如果需要训练的话)，使用的是仲裁人或主持机构负担的费用。
5.公众参与
    发达工业国家解决矛盾的制度特征之一是吸引公众参与。美国最高法院法官阿贝·福塔斯(AbeFortos)曾说，司法系统既无自己的经济来源，又无自己的武装力量，它们的真正权威存在于公众和舆论的支持之中，那就是信仰和舆论的力量。发展中国家由于决策和立法过程上的缺陷，其立法机构、法官和公众之间存在裂缝，舆论在这三者之间的流动并不通畅，因此公众的理解少得可怜。
    仲裁的差别说明，没有参与就没有仲裁，仲裁是建立在自愿参与基础上的。因此仲裁在国际金融中日益增长的重要性，必须主要以公众的参与来衡量，效率、成功、计划、训练和仲裁的发展也必须以同样的方法来衡量。
6.仲裁对社会的影响
    这里提出了许多问题，仲裁的社会作用是什么?仲裁的重要性在哪里?为什么每个人都应该关心仲裁如何进行以及如何做好?首先，从最基本的方面说起。对全世界绝大多数法庭积压大量案件所形成的巨大压力来说，仲裁起着重要的缓解作用。印度悬而未决的案子的数量估计约为4500万件。在其他国家，在整个司法系统中尽管没有这种惊人的数字，但是积压的案子主要集中在某些特殊法庭中，这种情况损害了整个司法系统的运作。因此，仲裁的第一个社会作用就是辅助司法系统，帮助它摆脱大量案子的沉重负担。
    仲裁也可作为司法系统的补充，弥补当今世界中司法组织和法官训练中公认的局限性和缺点:法官甚至律师的训练效率很低，日益成为形式主义，无法满足社会的需要。在全世界为数众多的国家中，国际贸易、投资和金融的需要得不到满足。海事案例、保险、金融、期货和证券等问题已经变得如此复杂和专业化。所以那些不熟悉贸易的人就不能轻而易举地处理这些问题。而仲裁以其丰富而几近无限的源泉，必能在任何可以想象的领域中贡献答案和方法。
    仲裁在社会中第三个也是最重要的作用和影响，是司法系统的公正惩罚。仲裁在矛盾解决领域中的出现，就是对法官缺点的回答，使问题在司法系统中得不到正确处理的事实更加突出。仲裁和仲裁机构能从原先不过是法官的辅助力量而上升为专业的补充力量，最后成为司法系统问心无愧的一部分—公正、公平、交易、发展、财富分配和谅解的守护者。现在正是仲裁人发挥这种作用的时候，这正是他们可能具有的最深刻影响，也是他们最重要的政治责任。
仲裁人的社会责任
    与法官相反，仲裁人不必一定是律师。由于仲裁的要务是解决纠纷，法律仅仅是解决纠纷的许多工具中的一个，所以有时在国际争端中，解决争端的小组完全由非律师组成。关键的问题是，甚至明显而纯粹的法律纠纷事实上也可与法律无关，而与在争端中同政治、经济、社会、文化、道德或宗教保持平衡的价值有关。如果仲裁人不懂得在争端中发挥作用的价值，不具有建立平衡秩序的清晰直觉，那么仲裁就不是一个真正的选择办法。在金融界，国际法在社会的某些部门及世界的某些领域发挥了很好的作用。但是，它们没有为一个真正平衡的全球性社会作好准备。在金融界，还没有什么可以在海上贸易方面代替海牙规则、海牙维斯比规则和汉堡规则。在货物销售方面，也没有什么可以代替现行的几项国际公约。在国际空运方面，同样没有什么可代替现行规则。尽管某些国际金融的规则已向前迈进了一大步，但离开我们的要求还有一段很长的距离。20世纪8O年代债务危机本该告诉我们的教训之一是我们缺乏能够满足复杂社会和全球社会所需要的现行规则。那么谁能找到满足这种需要的方法呢?是法官吗?不幸的是，法官没能为世界许多地区的未来作好准备。这是对仲裁人的挑战，也增强了仲裁在国际金融中日益增长的重要性。